miércoles, 12 de mayo de 2010

Los dilemas de la jurisdicción constitucional y los derechos sociales (III)


Ilustración de Adalberto Camperos.

No he podido trabajar con juicio en la ponencia por cuestiones laborales. También me encuentro preocupado porque uno de los libros que pensaba utilizar para la ponencia, el de Pierre Rosanvallon sobre la Legitimidad democrática, se encuentra perdido en mi biblioteca. Sin embargo, voy a tratar de explicar algunos dilemas de la jurisdicción constitucional de nuestros días y para el 2020 en el marco de un concepto de constitución postneoconstitucionalista.

1. Primer dilema. La búsqueda de legitimidad de la potestad de control

Como ha venido demostrando Roberto Gargarella desde 1997, ver su texto publicado en Isonomía titulado ¨La dificultad de defender el control judicial de las leyes¨, existen diversas criticas a la potestad de que los jueces anulen, invaliden o inapliquen una ley que se encuentra en contradicción con la Constitución. El primer dilema que se puede retrotraer al debate entre Kelsen y Schmitt, es por qué deben ser los jueces, o cortes especializados, y no otras instancias más democráticas o representativas.Las explicaciones han sido diversas, pero todas ellas según el texto de Gargarella no han sido convincentes del todo y cuentan con criticas puntuales.

Una primera explicación sería el de la racionalidad jurídica de los jueces que sería mucho más neutral que la racionalidad política para realizar este tipo de control. Supongamos que el control de constitucionalidad lo tuviera que realizar una parte del Congreso, el Senado, una Comisión constitucional especial o un grupo de parlamentarios, juristas o constitucionalistas si se quiere, que tengan que valorar la constitucionalidad de una ley promulgada por el mismo Congreso. En este caso, la legitimidad del órgano de control, desde el punto de vista de la teoría de la democracia electiva, no podría ser criticada ya que las instancias de control serían elegidas democráticamente. Sin embargo ¿Se podría hablar de imparcialidad en la valoración? Al parecer no, los intereses políticos de los parlamentarios para realizar el control terminarían primando sobre las valoraciones estrictamente jurídicas y muchas veces se impondría el mandato de sus electores y los intereses políticos que garanticen, por ejemplo, que lo vuelvan a elegir.

Se podría hablar también de la división del trabajo. El exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia estadounidense Wiliiam Renhquist en un libro autobiográfico que relata la historia de dicha Corte, indica que el hecho de que la primera C.S.J estuviera ubicada en el mismo edificio del Capitolio donde funciona el Congreso, se explica porque en un principio se quería que la Corte estuviera compuesta por un grupo de parlamentarios especializados en hacer dicho control. Sin embargo, los constituyentes de 1789 previeron una Corte independiente y autónoma y se estableció en la Constitución que los miembros serían nombrados por el Presidente y aprobados por una Comisión del Senado y serían vitalicios para fortalecer su imparcialidad.

Sin embargo, ningún método de elección de magistrados, en donde generalmente se conjugan criterios de méritos y conocimiento con criterios de imparcialidad y de mediana legitimación democrática (por ejemplo confirmación del candidato por el Senado) garantizan que dichos jueces actuén de manera neutral. Como comprueba Prieto Sánchiz en alguno de sus estudios, el magistrado muchas veces juzga teniendo en cuenta sus convicciones políticas y morales y su ideología a la manera que nos cuenta Oliver Wendell Holmes en la ¨Senda del derecho¨.

Si los jueces constitucionales en últimas dependen de sus convicciones políticas y morales, entonces cómo se puede llegar a qué algunos jueces puedan decidir si una ley, realizada por la soberanía popular, pueda ser invalidada a la manera que explica Kelsen del legislador negativo.

Una de las explicaciones que se han dado es que los jueces constitucionales sustentan su poder de anular o invalidar una ley en un poder democrático mayor que fue denominado por Sieyés como el poder constituyente. De tal manera que el poder constituido de los representantes que elaboran leyes se limita con base en la voluntad del poder constituyente que estableció un organismo de control de constitucionalidad de las leyes. Es decir que la legitimación de los jueces constitucionales se encontraría en la misma decisión constituyente . Un poder democrático más amplio que el poder representativo de los parlamentarios.

Esta legitimación del poder de los jueces en la misma decisión constituyente puede también tener sus criticas, y algunos hablarían de que las Constituciones a lo largo de los años no han sido elaboradas por el pueblo, por ejemplo en el siglo XIX dicho poder estaba limitado a hombres blancos, propietarios, libres y educados. Ahora la elaboración de las constituciones estaría limitada a los ciudadanos, excluyendo a los inmigrantes no ciudadanos, una nueva forma de limitación del poder constituyente según ha explicado Ferrajoli.

2. Segundo dilema. La critica contramayoritaria.

Un importante sector de la doctrina, entre ellos Roberto Gargarella, han explicado que el principal problema de legitimidad de los jueces es lo que españoles llaman el déficit democrático. Estos mismos autores han tomado de la dogmática estadounidense la idea de que la jurisdicción constitucional es un poder contra - mayoritario, es decir que al no ser elegido democráticamente los jueces y dictar sentencias que anulan leyes dictadas por el legislativo se convierten en un poder que va en contra de la democracia misma. Tuvimos una buena discusión con Gargarella en el 2009 que puede leer aquí sobre el punto (perdonen si encuentran errores ortográficos graves en la redacción de los comentarios míos, soy muy malo en ortografía).

La idea que sostenía yo en contra de Gargarella, era que el dilema de la jurisdicción constitucional como una jurisdicción contra - mayoritaria era un falso dilema, ya que dependía del concepto de democracia que se sostuviera. Si partimos de un concepto de democracia de mayorías, la democracia mayoritaria, la critica contra - mayoritaria a la jurisdicción constitucional es acertada, pero si somos criticos con la democracia mayoritaria y sostenemos otro tipo de democracia, por ejemplo la democracia constitucional, dicha critica puede ser superada fácilmente. Veamos cómo:

La regla y el principio de la mayoría ha sido utilizado en distintas épocas para definir la democracia, es decir que la democracia siginifica ¨lo que establezca o diga la mayoría o lo que establezca y diga el mayor número¨. El principio de de la mayoría, que definiría la democracia, se basa en la regla de la mayoría, es decir una serie de reglas para definir qué es ¨mayoría¨ que puede ser la fórmula de la mitad más uno, mayoría simple, u otras fórmulas más exigentes, tres cuartas partes tres quintas partes, que se ha llamado en algunos contextos mayoría cualificada. Este principio de la mayoría que definió la democracia, entro en crisis principalmente con el advenimiento del régimen nazi, en el cual Hitler llegó al poder con el favorecimiento de las masas y siguiendo la regla de la mayoría.

Después de las atroces consecuencias del nazismo se empezó a cuestionar en la filosofía del derecho y en la filosofía del derecho constitucional, si la definición de democracia como la democracia de mayorías era lo más conveniente. Sobre esta primera inquietud surgieron los primeros neoconstitucionalistas de la dogmática constitucional, Gustav Radbruch y Karl Loewenstein entre otros. Estos autores sin negar que la democracia esta fundada en la mayoría, manifiestan sin embargo, que la democracia no se puede entender sino se incorpora una serie de criterios como la división y el control de los poderes, y la protección de los derechos fundamentales de los individudos, fundamentalmente sus derechos a la igualdad y a la dignidad humana. Estos autores también, empiezan a predicar la garantía de dichos derechos en la Constitución, de tal manera que la definición de democracia parte del reconocimiento de lo que diga la mayoría, pero sin violentar los derechos de la minoría y el juego democrático mismo, la mayoría todo lo puede menos acabar con la posibilidad de acabar con la democracia misma, la separación y control de los poderes y la alternancia del poder.

Es en la Constitución en donde se establece las limitaciones a la democracia de mayorías porque allí se reconocen, garantizan y tutelan los derechos fundamentales y se organiza los poderes del estado, por ende la Constitución sería el límite de la democracia de mayorías. En esta misma norma se establece que son los tribunales constituconales los que pueden anular las leyes que la mayoría elabora cuando niegan los derechos fundamentales que protegen a las minorías y los valores y principios consagrados en la Constitución de carácter material y formal (procedimiento).

Con esta nueva explicación de la democracia, la critica contra - mayoritaria no tendrá ningún objeto, porque generalmente los tribunales constitucionales se establecen no para ir en contra de lo que establezca la mayoría en el Congreso, sino para defender los derechos y principios consagrados en la Constitución que se establecen para garantizar los derechos de la minoría y garantizar la permanencia del juego democrático mismo que no podrán ser eliminados por el mayor número.

3. Tercer dilema. La interpretación y reinterpretación del derecho:

Quizás sea el dilema más importante de la jurisdicción constitucional en nuestros días. El problema lo empezó a evidenciar doctrinalmente Ronald Dworkin al verificar que muchos de los casos son resueltos por parte de los jueces a través del uso de principios o normas abiertas que pueden ser interpretados y reinterpretados constantemente por el juez constitucional. Robert Alexy, continentalizaría dicha verificación en el ámbito del derecho constitucional europeo, que pasaría luego a Latinoamérica. La idea básica de Alexy es que los derechos fundamentales, que estan insertos en la Constitución son principios (¨mandatos de optimización¨) son objeto de interpretación. La labor del constitucionalismo es establecer herramientas procedimentales para que la discreción excesiva que pueden llegar a tener los jueces constituciones en su labor, se limite teniendo en cuenta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Para realizar esta limitación se han creado los famosos test de razonabilidad que son una serie de pasos que el juez debe seguir uno a uno cuando exista conflicto entre derechos, test de la ponderación, cuando exista restricción de derechos, test de la proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), cuando se trata del principio de la igualdad, estricto, medio y suave cuando se trata de personas usualmente discriminos y sujetos de especial protección constitucional, el test de los estados de excepción (criterio objetivo, valorativo, insuficiencia de las medidas ordinarias), el test de los efectos diferidos de las sentencias (excepcional, motivada, única alternativa) entre otros muchos test que han sido construidos por la dogmática constitucional o por la jurisprudencia constitucional.

Igualmente la posibilidad de discrecionalidad de los jueces se ha tratado de corregir a través de la técnica del precedente, de tal manera que ante casos análogos el juez debe juzgar de la misma manera, haciendo prevalecer los principios de seguridad jurídica y de igualdad y utilizando las técnicas construidas por la jurisprudencia norteamericana de la ratio decidendi, obiter dicta, overruling y distinguish en lo que se tiene que seguir y de qué manera podría llegar a cambiarse el precedente.

No obstante lo anterior, el problema de la interpretación, reinterpretación y sobreinterpretación a pesar de los numerosos libros sobre herméneutica constitucional que existe en la actualidad, se ha convertido en un problema mayor, y la amplitud del lenguaje hace que cada vez Hart se fortalezca en la polémica sostenida por Dworkin sobre la imposibilidad de tener una única respuesta correcta en casos de interpretación. Los jueces Hércules no existirán más que en el Olimpo y nos econtramos con jueces que pueden llegar a distintas conclusiones en materia de interpretación constitucional. Los jueces no serán Hércules sino Herbers, Ramírez, González y Tapias, personas de carne y hueso que interpretarán los principios muchas veces siguiendo sus propias convicciones morales y políticos que hace que se ha valido la critica que Jefferson le hizo a la sentencia de Marshall, Marbury vs. Madison en 1803, en donde dijo que a través de la interpretación ¨Marshall convirtió a la Constitución en un objeto de cera en manos de los jueces, al que le pueden dar cualquier forma que quieren¨(Ver el estudio de Carbonell, p. 10)

4. Cuarto dilema. La jurisdicción constitucional como última instancia o instancia de cierre: ¿Quién controla al controlador? y la saturación de la jurisdicción.

Otro de los dilemas de la jurisdicción constitucional, en la era neoconstitucionalista, se refiere a que la Jurisdicción constitucional en lo que tiene que ver con la interpretación de la constitución, control de constitucionalidad y tutela, se convierte en el órgano de cierre. Esta posibilidad presupone dos problemas. En primer lugar el dilema de quién controla al controlador, por ejemplo cuando el juez constitucional comete algún error o cuando falla arbitrariamente. Se ha utilizado últimamente el recurso de nulidad para tratar de crear una instancia procedimental que posibilite la revisión por parte de la Corte de sus propios fallos, pero el recurso no se admite habitualmente y muchas veces se dan correcciones con posterioridad de errores de interpretación, de no seguir el precedente o de vías de hecho que no pueden ser corregidas. El dilema del órgano de cierre es un dilema que se puede dar en las otras jurisdicciones en donde las altas cortes también pueden llegar a cometer errores, vías de hecho o defectos sustanciales, procedimentales, de interpretación etc.

La Corte Constitucional ha admitido la tutela contra providencias judiciales, esta vía que parece provechosa para el constitucionalismo en la actualidad ha llegado a saturar la jurisdicción constitucional porque el litigante que pierde algún caso, trata de conseguir una tercera instancia que le pueda resolver favorablemente el asunto, esto no quiere decir que siempre sea así, muchas veces la vía de hecho la arbitrariedad o negligencia es evidente y vulneratoria de los derechos fundamentales, pero otras muchas veces la tutela contra providencias judiciales es utilizada simplemente como una instancia adicional que puede llegar a colapsar al sistema ya que en materia de revisión la Corte Constitucional pasa a convertirse en juez de instancia, que tiene que ser experto en distintas áreas del derecho a la manera de un juez promiscuo.